Значение BGB в истории юридической практики
Качество юридической техники в BGB как продукта законодательства было весьма спорным уже с самого начала и остается таковым сегодня. Однако не следует оценивать этот кодекс с позиций нашего времени. Историческое явление должно оцениваться по меркам своего времени. Остроту критики абстракции, исключительно сложной систематики и труднодоступного языка надо, безусловно, смягчить, если учесть, что законодатели адресовали свой труд вовсе не широким народным массам, а корпусу правоведов-юристов, обученных обращаться именно с юридической техникой пандектного права. Можно сожалеть, что в Европе это обстоятельство в течение длительного времени затрудняло понимание германского законодательства и применения права из-за незнания методов, использованных в BGB. Тяжелым камнем преткновения является система ссылок. В отдельных параграфах текст закона беспорядочно отсылается зачастую к различным его местам таким образом, что читатель должен владеть всеми 2385 параграфами для правильного толкования закона. Классическим примером является параграф 941, который отсылает к четырем другим параграфам; они, в свою очередь, отсылают к пяти другим, в которых ранее были ссылки на два параграфа, а три оставшиеся содержат ссылки на 40 параграфов. В последних на 17 были более ранние ссылки, а другие 23 параграфа отсылают, в свою очередь, еще к 21 параграфу и т. д. Такие же сложности характерны для общей части, с которой начинается закон. Общая часть включает набор общих правовых принципов, которые в пандектном праве считалось возможным изложить путем их извлечения и приведения к общему знаменателю из казуистических положений права Юстиниана. То, что в римском праве не выводились позиции из различных общих принципов, совсем не беспокоило представителей пандектного права, что выше уже отмечалось. Ими предполагалось, что в римском праве это делалось неосознанно, что представляется совершенно неисторической точкой зрения. То, что эти принципы были узаконены в BGB как основа толкования тех детальных положений, которые содержатся ниже в специальных частях закона, не сделало закон более понятным для неспециалистов или юристов, не знакомых с BGB. Но данный метод исторически объясним: общая часть BGB играет некоторым образом ту же роль для сторонников пандектного права, как и Institutiones в их любимом образцовом Corpus Juris Civilis, или, вернее, ту роль, которую, как они считали, играет Institutiones.
С точки зрения истории идей права того времени, которых придерживались создатели закона, в BGB имеется серьезное противоречие. В то время они еще были сторонниками представлений, унаследованных от Вольфа и прежде всего от Бентама, согласно которым кодификация законов должна быть всеохватывающей и исчерпывающей. Метод работы с абстрактными и общими конструкциями был также выражением стремления к совершенству. Однако вне рамок закона оказались важные области имущественного права, в частности, горное право, право в сфере охоты и рыболовства, страховое право. Дело в том, что правовые положения в данных сферах не удалось втиснуть в абстрактные понятийные конструкции, которые, как понималось, составляли рамки и основу гражданского права, и поэтому эти сферы были переданы в законодательсто различных земель.
Но в одном отношении BGB явился очень важным, если даже небезопасным шагом вперед в юридической технике: он включал техническое нововведение правового позитивизма - общую оговорку. Как уже подробно отмечалось в связи с характеристикой Code Civil, законодателя подстерегают две опасности: в своем стремлении к последовательности он может быть слишком абстрактным или, напротив, в стремлении к наглядности путем детальной казуистики - недостаточно последовательным. Исходя из этой дилеммы, правовые позитивисты создали общую оговорку: директиву судьям судить “по вере и чести”, или “по характеру дела”, или “хорошему деловому обычаю”, чтобы найти какие-либо примеры. Таким примером была возможность для древнеримского претора дать полномочия судье судить согласно bona fides , либо использовать воображаемое нормальное лицо (bonus pater familias - разумного отца семейства) как правовую привязку для оценки тех требований понимания, рассудительности, осторожности и т. п., которые судья может предъявить сторонам в ситуации, приведшей к правовому конфликту. Для высококвалифицированного судейского корпуса общая оговорка, конечно может при ее осторожном использовании в тексте закона послужить действительным выходом из законодательной дилеммы. Но, как уже сказано, она небезопасна, поскольку олицетворяет законодательство в миниатюре, и ею можно было легко злоупотребить в тех случаях, когда судьи не соответствовали качественным требованиям законодательства и оказанному им доверию. То, что инициаторы BGB осмелились использовать общую оговорку, воспринятую в законодательной технике многих европейских стран, зависело как от романтической оценки самого процесса формирования римского права, так и от чрезмерного доверия к судебному корпусу Германии того времени.
В заключение о BGB можно сказать, что его достоинства и недостатки в отношении юридической техники дают разнообразные уроки как для истории права, так и для юристов нашего времени.