Создание BGB
Учитывая всю эту критику, германское министерство юстиции сочло необходимым поручить переработку проекта другой комиссии, которая представила свой проект в 1895 г. В свою очередь, второй проект после незначительных доработок был внесен в германский рейхстаг в качестве третьего варианта. Рейхстаг принял его практически в неизменном виде и Burgerliches Gesetzbuch (Гражданский кодекс) (BGB) вступил в силу 1 января 1900 г. Следует считать, что первый проект, имевший сильный уклон в сторону римского права, был переработан с учетом критики. Однако этот случай стал исключением, хотя практики, прежде всего из области экономики, получили большинство во второй комиссии. Неспециалисты уступили профессиональным юристам, а последние, как уже упоминалось, были воспитаны в духе пандектного права.
BGB имел исключительное значение не только для Германии, но и для других регионов Европы, в том числе особенно для Северных стран. Поскольку он был принят во многих уголках мира, при этом особо можно выделить Японию и Венгрию, то можно сказать, что этот кодекс - как ранее Code Civil (Гражданский кодекс) - оказал глобальное воздействие. Это право по-прежнему действует в Германии (теперь уже во всей Германии), хотя некоторые разделы гражданского права, прежде всего семейное право, значительно осовременились.
Есть повод немного ознакомиться с важнейшими положениями его содержания и с его юридической техникой.
Что касается содержания, то эти вопросы относятся к либеральному и буржуазному кодексу, где центральными институтами являются семья, право владения и право свободного заключения договоров. Выше уже отмечалось, что в BGB лишь в незначительной степени разработана защита слабых слоев в обществе; в нем нет ведущих социальных принципов, поскольку он прежде всего построен на идеях свободного рыночного хозяйства. Но тем самым оказано воздействие, хотя и косвенное, на сферы государственного права и права управления. Дав определение свободного гражданина, который свободно распоряжается своим имуществом и свободно заключает договоры в качестве исходного пункта закона, BGB создает ряд возможностей для свободных действий, которые может предпринять индивид по своему желанию. Благодаря этому BGB косвенно, но существенно приобрел такое же значение, как и толкование права. BGB просто-напросто предусматривает большой объем гражданских свобод, в ином случае закон нельзя применить. Сейчас нет таких гражданских свобод, подобных охраняемому институту государственного права в Германской империи Вильгельма. Подобные вопросы отсутствовали или почти не упоминались в преимущественно формальном германском государственном праве того времени; довольно примитивные конструкции государственного права Германской империи прежде всего регулировали сферу военной деятельности и организацию аппарата чиновников.
То, что BGB действовал как Magna Charta. с его техникой гражданского права, является в основном заслугой Виндшейда. Своим учебником пандектного права он привлек внимание к своему учению о правовом порядке и субъективных правах. Он полагал, что подобное право олицетворяло установленную правовым порядком власть воли или господство воли, что, говоря проще, означало, что он рассматривал право как определенную свободой воли возможность действовать или не действовать. Но если бы гражданское право, понимаемое как система определяемых таким образом прав, оказалось действенным, то оно бы предусматривало статус свободно действующих индивидов в качестве носителей прав.
Это положение совершенно отличалось от принципиального исходного пункта формирования права в Allgemeines Preussiches Landrecht 1794 г. (Общее уложение для прусских земель). В последнем исходным пунктом было исполнение долга прусским монархом как отца подданных своей страны. Он и его сотрудники, как лидеры патриархального государства благосостояния, были обязаны предусмотреть все те имеющие правовое значение ситуации, которые могут быть общественно актуальны, и применить к ним правовые положения. Отсюда и казуистика объемом свыше 19 000 параграфов. Подобная система не была направлена на сильных и энергичных людей, желающих и способных использовать большую свободу передвижения. Напротив, таким человеческим идеалом был благодарный и послушный подданный, который выполнением тех обязанностей, которые определялись его положением в обществе, осуществлял волю монарха и вознаграждал его за заботу. Подобное законодательство могло служить только подтверждением зависимости индивида от государственной власти.
К этому пришли в Германии в результате подлинной “дрессировки”, которой в XVII и XVIII вв. подвергались граждане в результате использования законодательства в сфере экономики и потребления, содержавшего зачастую абсурдные детали. Либерализм XIX в. покончил со всем этим, и BGB воспринимался в Германии, как и во многих других странах Европы, на которые оказывало воздействие германское право, как подтверждение гражданских свобод, которые конкретно обеспечивались гражданско-правовой субъективной свободой действий.